A diretiva das sociedades-concha caiu. A sua exposição não mudou
Durante três anos, os consultores europeus venderam preparação para a ATAD 3, a Diretiva Unshell. Já não existe: retirada da agenda do Conselho em junho de 2025 e inscrita para retirada no programa de trabalho da Comissão para 2026. A conclusão que se está a tirar daí é errada. A substância nunca foi testada pela ATAD 3. A diretiva teria acrescentado uma camada de comunicação por cima de testes que já existiam, continuam a existir e já estão a ser aplicados — incluindo, em Portugal, com recuperação.
A ATAD 3 e porque a sua morte não prova nada
A cronologia importa, porque muita informação de consultoria continua escrita como se a diretiva estivesse iminente, e uma segunda vaga está agora a ser escrita como se a retirada fosse um indulto. Ambas estão erradas.
Depois de sucessivas reformulações não terem aproximado os Estados-Membros, o ECOFIN retirou o dossiê da agenda. A decisão ficou registada no relatório do ECOFIN de 18 de junho de 2025. Na prática, foi o fim da diretiva enquanto projeto legislativo.
ECOFIN Report 9960/25O programa de trabalho da Comissão para 2026, adotado a 21 de outubro de 2025, inclui a proposta Unshell entre as pendentes que pretende retirar. As fontes divergem sobre se a retirada formal já se concluiu, distinção sem diferença prática para quem planeia uma estrutura.
COM(2021) 565 finalA 24 de junho de 2026 a Comissão apresentou uma reformulação da diretiva da cooperação administrativa. O comentário espera que as ideias de substância ressurjam como características de comunicação e não como regime autónomo — ou seja, obrigações de divulgação em vez de um novo teste substantivo.
COM(2026) 308 finalA jurisprudência sobre liberdade de estabelecimento, a proibição geral de abuso no direito da UE, as normas antiabuso das diretivas, as condições próprias de cada regime preferencial e as regras nacionais de residência. Nada disto foi criado pela ATAD 3 e nada foi afetado pelo seu abandono.
É este o ponto da páginaLidas pela ordem certa, as datas contam uma história simples. A ATAD 3 era uma tentativa de sistematizar um juízo que hoje é feito caso a caso, por administrações fiscais e tribunais, com ferramentas que já funcionam. Os Estados-Membros não conseguiram acordar a sistematização. O juízo continua a ser feito.
A que testes sobreviveria a sua estrutura?
Marque o que é genuinamente verdade hoje, e não o que tenciona implementar. Cada instrumento abaixo reage a uma combinação diferente, porque faz uma pergunta diferente.
O que é mesmo verdade sobre a empresaHoje, não no plano
O teste mais antigo e mais citado. Uma norma nacional só pode restringir a liberdade de estabelecimento quando visa expedientes cuja criação não reflete a realidade económica, apreciados por elementos objetivos e verificáveis — o Tribunal nomeia instalações, pessoal e equipamento reais. Constituir noutro Estado-Membro não é, por si só, prova de evasão.
Cadbury Schweppes, processo C-196/04, 12 de setembro de 2006.Nos «processos dinamarqueses» a Grande Secção decidiu que existe no direito da UE uma proibição geral de abuso que os Estados-Membros têm de aplicar, e tratou o beneficiário efetivo como noção de direito da UE e não apenas de direito fiscal internacional. A apreciação dos factos ficou para os tribunais nacionais, com as sociedades condutoras apontadas como consideração central.
N Luxembourg 1 e T Danmark, processos apensos incluindo C-115/16 e C-116/16, 26 de fevereiro de 2019.A norma geral antiabuso do quadro antielisão, e a equivalente na Diretiva Mães-Filhas, desconsideram montagens que não sejam genuínas — isto é, que não tenham sido realizadas por razões comerciais válidas que reflitam a realidade económica. É este o teste que uma estrutura construída apenas à volta de uma taxa não passa.
Norma geral antiabuso da ATAD; norma antiabuso da Diretiva Mães-Filhas.Não é sequer uma norma antiabuso, e é por isso que apanha quem se julgava a salvo. O n.º 3 do artigo 2.º do Código do IRC torna residente cá a sociedade que tenha em Portugal a sede ou a direção efetiva. São alternativas, e os residentes são tributados pelo rendimento mundial.
CIRC, artigos 2.º n.º 3 e 4.º n.º 1.Os regimes preferenciais portugueses têm linguagem própria sobre substância. O regime da zona franca da Madeira só considera rendimentos e gastos gerados na região quando imputáveis a atividade realizada através de uma estrutura empresarial adequada aí localizada. O regime do interior exige atividade exercida e direção efetiva na área beneficiária.
EBF, artigo 36.º-A n.º 17; EBF, artigo 41.º-B n.º 2.Isto mapeia factos em instrumentos; não avalia o seu caso. Corre no seu navegador, nada é registado. O mapeamento é a nossa leitura dos factos de que cada teste depende, e consultores razoáveis ponderá-los-iam de outra forma.
Em Portugal isto é um caso trabalhado, não um aviso
A maioria do que se escreve sobre substância é hipotético. Portugal tem um caso real, confirmado há pouco, com dinheiro recuperado a empresas que se julgavam em conformidade.
Ao aprovar o regime da Madeira, a Comissão Europeia condicionou as taxas reduzidas a postos efetivamente criados na região e à aplicação das reduções apenas a atividade efetiva e materialmente realizada no território. Essas duas condições são o teste de substância inteiro, enunciado em termos simples anos antes de alguém redigir a ATAD 3.
Concluiu que o regime não fora executado em conformidade com as condições aprovadas e que o auxílio era, por isso, incompatível. Seguiu-se recuperação, que atingiu empresas que durante anos operaram ao abrigo do regime de boa-fé.
Um tribunal da UE rejeitou o pedido de anulação apresentado por seis sociedades brasileiras contra essa decisão. Doze dias antes de esta página ser escrita, o princípio foi testado em contencioso e aguentou.
Um teste de substância falhado não desliga o benefício para a frente. Desfaz benefícios já aproveitados, com os montantes a devolver. É esta assimetria que faz da substância uma questão de estruturação e não de cumprimento, e que a torna impossível de corrigir no ano em que alguém pergunta.
Substância a sério e o que se confunde com ela
Nenhum instrumento desta página fixa um limiar. Cada um pergunta se os factos sustentam o que a estrutura afirma de si, o que significa que a resposta escala com a afirmação.
- Pessoas no quadro a fazer o trabalho que a empresa diz fazer
- Instalações ocupadas e usadas, proporcionais a esse trabalho
- Decisões tomadas por quem lá está e podia ter decidido de outra forma
- Uma razão comercial para a estrutura que sobreviva a ser dita em voz alta
- Dinheiro que entra e fica, em vez de passar por um caminho conhecido
- Registos, contratos e atas que alguém local saiba explicar
- Uma morada de registo, por mais prestigiada, com o correio reencaminhado
- Um gerente local que nunca exerceu uma decisão
- Atas assinadas no país certo por quem lá foi de propósito assiná-las
- Um site e um telefone atendido no estrangeiro
- Uma conta aberta localmente e operada inteiramente de outro sítio
- Estar em dia com as declarações, que é outra questão por completo
Vale a pena dizer a implicação incómoda. Uma holding que genuinamente só detém participações é avaliada contra essa afirmação modesta e pode ser defensável com muito pouco. Uma empresa que afirma exercer uma atividade comercial a partir de uma jurisdição onde ninguém trabalha não se salva por ter entregado tudo a horas. O teste é proporcional à afirmação, e a afirmação é sua.
O que não lhe conseguimos dizer
Não há número, em nenhum dos instrumentos desta página. A ATAD 3 teria introduzido indicadores e presunções, que é precisamente por isso que os consultores a queriam e precisamente por isso que os Estados-Membros não a conseguiram acordar. Quem lhe indicar um número de pessoas está a citar uma regra que não existe.
Proporcional à afirmação, não a uma tabelaA seleção para análise não é publicada nem previsível. Previsível é que uma estrutura incapaz de se explicar não melhora sob exame, e que o exame chega anos depois das decisões que põe em causa.
Planeie para lhe perguntarem, não para não perguntaremEspera-se que a reformulação da cooperação administrativa apresentada em junho de 2026 leve parte das ideias de substância como características de comunicação. O que isso significa na prática depende de um texto que não é final, e não vamos especular sobre uma diretiva que não lemos na versão adotada.
Acompanhe o dossiê, não planeie por um projetoA esta consegue responder-se hoje, sem legislação nova e sem especulação. É a única parte da questão inteiramente sob o seu controlo, e é a parte que determina o desfecho de todos os testes acima.
Respondível agora, olhandoEm que assenta esta página
- Cadbury Schweppes, processo C-196/04, 12 de setembro de 2006 — expedientes puramente artificiais; elementos objetivos e verificáveis, incluindo instalações, pessoal e equipamento; constituir noutro Estado-Membro não funda por si uma presunção de evasão.
- Os processos dinamarqueses, Grande Secção, 26 de fevereiro de 2019 — N Luxembourg 1 (C-115/16, C-118/16, C-119/16, C-299/16) sobre a Diretiva Juros e Royalties e T Danmark (C-116/16, C-117/16) sobre a Diretiva Mães-Filhas; a proibição geral de abuso no direito da UE e o beneficiário efetivo como noção de direito da UE.
- Norma geral antiabuso da ATAD e norma antiabuso da Diretiva Mães-Filhas — montagens não genuínas, no sentido de não terem sido realizadas por razões comerciais válidas que reflitam a realidade económica.
- Diretiva Unshell, COM(2021) 565 final — retirada da agenda do ECOFIN em junho de 2025 e inscrita para retirada no programa de trabalho da Comissão para 2026, adotado a 21 de outubro de 2025. Reformulação da cooperação administrativa, COM(2026) 308 final, apresentada a 24 de junho de 2026.
- CIRC, artigos 2.º n.º 3 e 4.º n.º 1 — residência por sede ou direção efetiva e tributação dos residentes pelo rendimento mundial.
- EBF, artigo 36.º-A n.º 17 — rendimentos e gastos gerados na Madeira só quando imputáveis a atividade através de estrutura empresarial adequada aí localizada. Artigo 41.º-B n.º 2 — atividade exercida e direção efetiva na área beneficiária.
- Decisão da Comissão Europeia de 4 de dezembro de 2020 sobre o regime da Madeira, e o acórdão do tribunal da UE de 8 de outubro de 2026 que rejeitou o pedido de anulação.
Sobre o estado do dossiê Unshell apoiamo-nos em reporte de práticas fiscais europeias e no programa de trabalho publicado da Comissão, e as fontes divergem sobre se a retirada formal já se concluiu. Dissemo-lo em vez de escolher a versão mais arrumada. A jurisprudência e as normas portuguesas lemo-las diretamente.
O que perguntam depois de saber que a diretiva caiu
A ATAD 3 ainda vem aí?
Não. O ECOFIN retirou o dossiê da agenda em junho de 2025, depois de sucessivas reformulações não terem gerado acordo, e o programa de trabalho da Comissão para 2026, adotado em outubro de 2025, inclui a proposta entre as que pretende retirar. Em junho de 2026 a Comissão apresentou antes uma reformulação da diretiva da cooperação administrativa, e os comentadores esperam que as ideias de substância reapareçam como características de comunicação e não como regime autónomo.
Então a substância deixou de importar?
É exatamente a conclusão errada, e é a que está a ser tirada. A substância nunca foi testada pela ATAD 3 — a diretiva teria acrescentado uma camada de comunicação e presunções por cima de testes que já existiam e continuam a existir. A jurisprudência sobre liberdade de estabelecimento, a norma geral antiabuso, a análise do beneficiário efetivo e as condições próprias de cada regime preferencial mantêm-se inalteradas.
O que significa «substância» em termos jurídicos?
A formulação mais clara continua a ser a do acórdão Cadbury Schweppes: um expediente puramente artificial é aquele cuja criação não reflete a realidade económica, e a apreciação assenta em elementos objetivos e verificáveis, como a existência de instalações, pessoal e equipamento reais. Constituir uma sociedade noutro Estado-Membro não é, por si só, prova de evasão — o Tribunal foi explícito nisso também.
Portugal tem regras próprias de substância?
Várias, e mais específicas do que o quadro europeu. A residência das sociedades decorre da sede ou da direção efetiva, nos termos do n.º 3 do artigo 2.º do Código do IRC. O regime da Madeira exige que rendimentos e gastos sejam imputáveis a atividade realizada através de uma estrutura empresarial adequada localizada na região. O regime do interior exige atividade exercida e direção efetiva na área beneficiária.
O que acontece se um regime for aplicado sem substância?
Em Portugal existe um caso trabalhado e não uma hipótese. A Comissão Europeia concluiu em dezembro de 2020 que o anterior regime da Madeira não fora aplicado em conformidade com as condições que aprovara, e seguiu-se recuperação. A 8 de outubro de 2026 um tribunal da UE rejeitou um pedido de anulação dessa decisão apresentado por seis sociedades. O custo é devolver benefícios já aproveitados, e não apenas perdê-los para a frente.
Quanta substância é suficiente?
Não há limiar, o que é incómodo mas honesto. Os testes são proporcionais ao que a estrutura afirma de si: uma empresa que diz exercer uma atividade comercial precisa das pessoas e das instalações para a exercer, ao passo que uma holding que diz apenas deter participações é avaliada contra essa afirmação mais modesta. A pergunta é sempre se os factos sustentam o que a estrutura diz de si própria.
Mande medir a distância entre a afirmação e os factos
Envie-nos a estrutura e o que ela afirma fazer. Recebe uma opinião escrita sobre com que testes acima teria dificuldade hoje, o que fecharia a distância, e se o benefício para que foi construída compensa o custo de a fechar. Às vezes a resposta honesta é desmontar a estrutura em vez de a mobilar.