Pode dever imposto num país onde nunca constituiu nada
Um vendedor a fechar negócios, um armazém com stock para entrega, um projeto que se arrastou dois meses além do previsto. Cada um é uma categoria nomeada no artigo 5.º do Código do IRC, e nenhum exige empresa, contrato de arrendamento ou decisão de quem quer que seja na sede. Os testes são concretos e verificáveis. A maioria é também mais curta do que se julga.
Portugal legislou a nova regra e bloqueou-a nas convenções
Esta é a parte que não esperávamos encontrar, e explica porque é que os conselhos sobre o tema se contradizem tantas vezes.
A Lei 75-B/2020 reescreveu o n.º 6 do artigo 5.º e, desde 2021, há estabelecimento estável quando alguém exerce habitualmente um papel determinante para a celebração, pela empresa, de contratos, de forma rotineira e sem alterações substanciais. A estrutura de comissionista e a defesa do «não tem poderes de assinatura» deixaram ambas de funcionar, internamente.
Largo, e de propósitoO Instrumento Multilateral era o mecanismo para levar esse mesmo teste às convenções existentes. A posição depositada por Portugal reserva o direito a que a totalidade do artigo 12.º não se aplique às suas convenções abrangidas. As convenções mantiveram assim, em larga medida, a redação anterior ao BEPS, que exige poderes para celebrar contratos em nome da empresa.
Estreito, e também deliberadoUma empresa residente num país com convenção fica em regra com o teste de agente mais estreito dessa convenção, porque a convenção limita o que Portugal pode tributar. Uma empresa residente onde não há convenção com Portugal fica com a alínea b) do n.º 6 por inteiro. Vendedores iguais, condutas iguais, obrigações diferentes.
A residência decide o livro de regrasA reserva é ao IM, não à negociação bilateral. Uma convenção concreta pode ter sido renegociada com a redação nova, e algumas contêm cláusulas de EE de serviços que o modelo da OCDE nunca teve. A reserva diz-lhe o que vale por defeito, não qual é a sua resposta.
O defeito não é a respostaO que faz mesmo no país?
Escolha a atividade e o veredicto nomeia a norma, o limiar e o que a convenção lhe faz. O cursor dos dias só conta para os três testes que contam dias, e di-lo quando não conta.
1O que descreve melhor o que a sua empresa faz em Portugal?
2A sua empresa é residente num país com convenção com Portugal?
Contados cumulativamente, não seguidos. Deslocações separadas e projetos separados somam-se.
Responda às duas perguntas e o veredicto aparece aqui, nomeando o número do artigo 5.º em que assenta. A segunda pergunta muda a resposta mais do que se espera, pela razão acima.
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Indicativo, não aconselhamento. Os ramos seguem o artigo 5.º do Código do IRC na redação atual e a posição depositada por Portugal ao abrigo do Instrumento Multilateral. Os casos reais decidem-se por factos que esta ferramenta não pergunta, e a camada convencional é específica do seu país. Isto estreita a pergunta; não lhe responde.
Três limiares mais curtos do que o modelo
O modelo da OCDE é a referência que a maioria dos consultores estrangeiros traz na cabeça. O direito interno português afasta-se dele em três pontos, todos para baixo.
| Atividade | Modelo da OCDE | Direito interno português | Onde apanha |
|---|---|---|---|
| Estaleiro | 12 meses | 6 meses, art. 5.º(3)(a) | Projetos de sete a onze meses |
| Serviços e consultoria | Não tem cláusula | 183 dias / 12 meses, art. 5.º(3)(c) | Equipas em vaivém |
| Instalações de recursos | Cobertas pela regra dos 12 meses | 90 dias, art. 5.º(3)(b) | Trabalhos curtos de prospeção |
| Depósito para entrega | A opção A retira-o | É sempre EE, art. 5.º(6)(c) | Centros de fulfilment de terceiros |
Os limiares internos aplicam-se por inteiro quando nenhuma convenção cobre a empresa. Havendo convenção, rege em regra a definição dela, porque a convenção restringe o poder de tributar de Portugal em vez de o criar.
A linha da construção é a que custa dinheiro a sério, porque os projetos derrapam. O n.º 4 do artigo 5.º é impiedoso quanto a isso: o relógio começa nos trabalhos preparatórios, conta-se por estaleiro, e as interrupções temporárias são expressamente irrelevantes. Uma obra orçamentada a cinco meses que para no verão e acaba ao oitavo foi estabelecimento estável desde o sétimo, diga o contrato o que disser.
«Preparatório ou auxiliar» é mais estreito do que parece
- Instalações utilizadas unicamente para armazenar ou expor mercadorias
- Depósito mantido unicamente para armazenar, expor ou ser transformado por outra empresa
- Instalação fixa mantida unicamente para comprar mercadorias ou reunir informações
- Qualquer outra atividade genuinamente preparatória ou auxiliar, e as suas combinações
- O n.º 8 abre com a ressalva do n.º 3 — construção, recursos e serviços nunca são auxiliares
- N.º 9: atividade complementar que forme um conjunto coerente, sua ou de empresa estreitamente relacionada, num local ou em vários
- N.º 10: estreitamente relacionada é controlo, ou mais de 50% dos votos e do valor, direta ou indiretamente, incluindo via titular comum
- Alínea c) do n.º 6: o depósito para entrega é apanhado aconteça o que acontecer
A regra antifragmentação do n.º 9 é a que encerra toda uma categoria de planeamento. Repartir uma operação para que cada pedaço pareça auxiliar — uma empresa de armazenagem aqui, uma de marketing ali — é exatamente o que ela foi escrita para apanhar. Olha para a combinação de atividades entre empresas relacionadas e locais distintos e pergunta se o conjunto é preparatório. Normalmente não é, porque se fosse ninguém o teria montado.
O que acontece a seguir
Um estabelecimento estável é registado junto da AT, obtém número fiscal português e entra no sistema como não residente com estabelecimento cá. Registar tarde é um problema menor do que ser encontrado sem registo.
Modelo 22 anual, registos contábeis que suportem o resultado e as obrigações acessórias habituais. Tributa-se o lucro imputável ao estabelecimento, não o resultado mundial do grupo.
Aceite a existência, a luta passa para quanto lucro pertence cá, em condições de mercado pelas funções exercidas e riscos assumidos. É aí que a maioria das liquidações se decide, e onde a documentação feita na altura vale mais do que argumentos.
Um estabelecimento estável não responde à sua posição laboral nem de IVA, que correm por regras próprias. As pessoas costumam descobrir as três ao mesmo tempo, e por isso a conta parece maior do que o imposto.
O que não lhe podemos dizer
Nenhum artigo português nomeia o trabalho em casa. Recai no teste geral, e a resposta depende de factos que pessoas razoáveis pesam de forma diferente: se a empresa exige, se paga, se tem outras instalações e quão central é a função. Quem lhe vender certeza aqui está a vender-lhe outra coisa.
Factos, não uma regraPortugal tem uma rede convencional grande e os artigos não são uniformes. Umas têm cláusula de EE de serviços, outras não; os limiares de construção variam; algumas foram renegociadas depois do BEPS. Só lendo a que o cobre.
Leia a sua, não um resumo de todasO n.º 7 exige que o agente atue no âmbito normal da sua própria atividade suportando o risco empresarial. Se um distribuidor que vende só os seus produtos e não corre risco de stock passa nessa barra é um juízo, e é o juízo que mais vezes se faz com otimismo.
O teste do risco, não o rótuloÉ toda a questão dos 183 dias e dos seis meses, e pode apurá-la hoje a partir dos registos de viagem. A maioria das empresas que atravessa estas linhas fá-lo sem nunca ter contado.
Conte antes que outro conte- CIRC, artigo 5.º — estabelecimento estável, na redação da Lei 75-B/2020. N.º 1 (instalação fixa); n.º 2 (direção, sucursal, escritório, fábrica, oficina, locais de extração); n.º 3 (construção acima de seis meses; instalações de recursos acima de noventa dias; serviços, incluindo consultoria, acima de 183 dias em doze meses); n.º 4 (contagem por estaleiro, desde os trabalhos preparatórios, interrupções irrelevantes); n.º 5 (subempreiteiros); n.º 6 (agente, incluindo o papel determinante e o depósito para entrega); n.º 7 (agente independente que suporta o risco empresarial); n.º 8 (exclusões preparatórias e auxiliares); n.º 9 (antifragmentação); n.º 10 (estreitamente relacionada, o teste dos 50%).
- Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro — a alteração que trouxe os testes do BEPS Action 7 para o artigo 5.º.
- Posição de Portugal ao abrigo do Instrumento Multilateral, depositada na OCDE — reservando o direito a que a totalidade do artigo 12.º, sobre arranjos de comissionista e estratégias similares, não se aplique às suas convenções abrangidas.
O que as empresas perguntam quando chega a carta
O que é um estabelecimento estável?
Uma presença tributável num país onde não constituiu nada. A lei portuguesa define-o no artigo 5.º do CIRC como qualquer instalação fixa através da qual seja exercida uma atividade de natureza comercial, industrial ou agrícola — e acrescenta depois várias categorias que não precisam de instalação nenhuma, incluindo um teste de 183 dias para serviços e um teste de agente. Existindo, o lucro que lhe for imputável é tributado em Portugal.
Um só trabalhador pode criar um estabelecimento estável?
Pode, e é a forma mais comum de acontecer. Normalmente não pelo sítio onde se senta, mas pelo que faz. Se essa pessoa exerce habitualmente um papel determinante para a celebração de contratos que a empresa depois assina de forma rotineira e sem alterações substanciais, a alínea b) do n.º 6 do artigo 5.º cria um estabelecimento estável — independentemente de ter ou não poderes formais de assinatura.
Um escritório em casa cria estabelecimento estável?
Por vezes, e ninguém lhe dá uma regra limpa. Não há artigo que nomeie o trabalho a partir de casa, pelo que recai no teste geral da instalação fixa à disposição da empresa. Um trabalhador que escolhe trabalhar de casa tendo escritório disponível normalmente não cria um. Uma empresa sem outras instalações que exige o trabalho em casa, comparticipa o custo e usa a morada está em posição bem mais frágil.
Quanto tempo pode durar uma obra antes de ser tributável?
Seis meses no direito interno português — alínea a) do n.º 3 do artigo 5.º — ou seja, metade dos doze meses que a maioria das convenções usa. O prazo conta-se por estaleiro, começa nos trabalhos preparatórios, e as interrupções temporárias não o reiniciam. Um subempreiteiro que trabalhe no estaleiro mais de seis meses tem lá estabelecimento estável próprio.
O que é a regra dos 183 dias para serviços?
A alínea c) do n.º 3 do artigo 5.º cria estabelecimento estável quando uma empresa presta serviços, incluindo expressamente consultoria, através dos seus empregados ou de pessoas que contrate, durante períodos que no total excedam 183 dias em quaisquer doze meses com início ou termo no período de tributação. Não exige instalações nem agente. É a norma que as consultoras estrangeiras mais vezes descobrem tarde demais.
Um armazém cria um?
Não, se for utilizado unicamente para armazenar ou expor mercadorias — está excluído pelo n.º 8. Mas duas regras estreitam muito a saída. A alínea c) do n.º 6 torna um depósito mantido para entrega em nome da empresa um estabelecimento estável sem mais, mesmo sem contratos. E o n.º 9, a regra antifragmentação, desliga a exceção quando a empresa ou outra estreitamente relacionada exerce atividade complementar que forme um conjunto coerente de atividades empresariais.
Uma convenção protege-me?
Muitas vezes sim, porque uma convenção pode restringir o poder de tributar de Portugal mas não alargá-lo. Onde a sua convenção tenha uma definição de EE mais estreita do que o direito interno — limiar de doze meses para obras, ausência de cláusula de serviços, a redação de agente mais antiga — é a convenção que rege. É por isso que a mesma atividade pode ser tributável para uma empresa de um país e não para uma empresa igual do país ao lado.
O BEPS mudou as regras de agente em Portugal?
No direito interno sim, nas convenções não, e essa divisão é o mais útil desta página. A Lei 75-B/2020 escreveu o teste do papel determinante do BEPS Action 7 na alínea b) do n.º 6 do artigo 5.º com efeitos a partir de 2021. Mas Portugal reservou a totalidade do artigo 12.º do Instrumento Multilateral, pelo que a mesma alteração não foi levada às suas convenções. Uma empresa residente num país com convenção enfrenta muitas vezes ainda o teste antigo, mais estreito.
Diga-nos o que a sua gente faz cá e de onde vem
Esses dois factos decidem quase tudo. Lemos a convenção que de facto o cobre, contamos os dias como deve ser e dizemos-lhe se tem estabelecimento, se está perto de ter, ou se já o tem há algum tempo. Se for o último caso, a conversa é sobre regularização voluntária, que é uma posição consideravelmente melhor do que ser encontrado.